翻译天堂 2016-08-17
合同实务中有些行业俚语，专著不大屑于讲，只在合同起草实务书中零星提到。今天要说的basket就是这样。
最初在Working with Contracts里看到它，是讲covenant的两种例外：carveout和basket，例如：
The Borrower shall not sell any of its assets, except for the sale of obsolete equipment in the ordinary course of business in an aggregate amount not to exceed $1,000,000.
后来发现indemnification的限制，也有它的身影。作者把它作为三种限制之一。If indemnification is not required for claims that are less than some specified dollar amount, that is referred to as a basket.
至此，大致可以对它的含义和用法做个推断：大概是某种金额上的最低标准，未达标准的，不做追究。本以为这样就OK了，剩下的就是多看例句，增加感性经验。不想，在另外一本书看到，basket大致有两种，一种叫 threshold，一种叫deductible。
前者好理解，起点的意思，如纳税起征点。上面所说的，都是这种起点。但deductible这种basket怎么解？终于在一本书搜到了这么一个说法：某种basket类似于insurance deductible。总算有deductible了！deductible的实际含义，一直没弄明白，所以看到deductible这种basket，一下子也理解不透。
于是，接着查。。。
insurance deductible是保险免赔额的意思。而deductible本身就有免赔额这个义项。以前简单的把它翻译成“扣除额”太过笼统了。不仅限于保险法，税法上也有deductible，大致也是这个意思，免征额或应税收入中扣除的那部分。
如果单纯的是免赔额这个含义，似乎与threshold差别不大。不过deductible的规则没这么简单。
我们知道，保险上的免赔额有相对免赔额和绝对免赔额两种。
前者是指，超过免赔金额，赔偿全部损失，包括免赔额之下的部分；后者则是指，超过免赔额，仅赔偿超过的部分。
这种机制与threshold不同。threshold的机制类似于绝对免赔额，起点之下的部分，只是用来垫底的。
结论：实践中basket会体现为不同的具体规则。行文上可以起草为一种threshold，设定低点，也可以写成一种deductible，而且还要对超过deductible金额时的具体效果约定清楚。
接着来说说bad boy……
Bad boy guaranty常见于英美商业房地产贷款和房地产开发贷款中，又称为bad boy guarantee, springing guarantee或non-recourse carve-out guarantee。
这种条款的原理比较简单。由于英美房地产贷款常采用non-recourse loan的形式，因此违约出现时，贷款人只能就collateral求偿，借款人无需承担个人还款责任。这种情况下，出现了bad boy guaranty的约定。如果借款人存在某些bad boy的行为，则会引发recourse，导致借款人及其保证人需对借款负个人责任。由此看来，bad boy guaranty就是无追索权贷款的一种例外，因此才称为non-recourse carve-out guarantee，就是exceptions。
英美房地产的non-recourse惯例起初建立于一种假设之上，即房产价值可以清偿剩余贷款。随着房地产市场的下行，房价下跌，这种情况出现改变。因此，bad boy guaranty条款的作用也愈发显现出来。在collateral不足以清偿时，贷款人会寻求执行这一条款。
这一条款的适用对象是借款人和保证人。实践中的现实情况往往是，个人为利用有限责任的便利，设立LLC等小公司，然后通过公司从银行获取贷款。银行通常会要求个人作为LLC的principals为公司提供bad boy guaranty。这样，在公司出现bad boy的情形时，公司和保证人均须负个人责任。
Bad boy的常见情形有waste, fraud,misappropriation, bankruptcy, violation of SPE covenants or incurring subordinate debt without lender’s consent等，其范围可由协议双方具体约定。详细的情形见文末。
据统计，在过去15年间，在美国对这种条款效力的质疑仅有6起。而且，在这6起诉讼中，法院都认定这一条款有效。因此，这种条款在美国的执行力度是较大的。在房地产市场不景气的情况下，这种条款的影响也确实不可小觑。
一个最近的诉讼或许可以提供一些启示。一家公司借款购买土地，由关联公司提供保证，与贷款人签订的借款协议中包含bad boy guaranty条款。后来临近土地上要盖楼，影响这家公司的采光。这家公司与临近土地所有人协商，获得200万美元的补偿。公司负责人随后将补偿款分掉。后来公司进入破产程序，资不抵债，欠贷款人1000万美元。贷款人提起诉讼，认为公司负责人私分补偿款属于bad boy行为，引发bad boy guaranty条款的适用，公司和保证人不仅需要将补偿款纳入担保物的范围，而且需要对剩余的1000万元款项负个人责任。法院支持了贷款人的请求。
另外，这种条款可能出现一种副作用，尤其对保证人不利。通常，保证人都是借款人（公司）的关联方，可以控制借款人的行为，不触犯bad boy的标准。但是，在借款人股权发生变动的情况下，借款人的行为可能会超出保证人的控制。此时，保证人便面临诸多风险。
结论：没有结论。。。上面只说了法律方面，翻译的时候。。。不太好处理。直接翻译成“坏男孩”保证会让人感觉有点那个。或者按照实际意思，意译为“引发追索权保证”？实践中似乎也没有这么叫的。既然没有通行的译法，看来，又得让诸实践的力量了╮(╯▽╰)╭做等约定俗成的那一天。。。P.S. 常见的引发bad boy guarantee条款适用的情形如下：
Losses for fraud orintentional misrepresentation
Losses for waste
Losses for misappropriation of tenant security deposits or rents
Specific performance of the loan documents
To foreclose and obtain title to the collateral
To enforce any guaranty
To enforce any indemnity
To enforce any environmental indemnity
To enforce any release of liability
To obtain a receiver
To enforce the assignment of leases and rents
Losses regarding required insurance of the collateral
Losses from the failure to pay over insurance proceeds
Losses from the failure to pay over condemnation awards
Voluntary bankruptcy or insolvency
Involuntary bankruptcy or insolvency
